Fundamentos y reflexiones respecto del Matrimonio entre personas del mismo sexo - Diversidad JxI

Documento elaborado por el equipo de investigación de Diversidad Jotapori, que fue entregado a legisladores del bloque de la Coalición Cívica y aliados (ACyS) para su consideración tanto en Diputados como en Senadores.

"Fundamentos del Matrimonio entre personas del mismo sexo"

Autores: Diversidad Jxi

Marco General:

El tema que nos convoca nos remite a lo primordial de la función del legislador. Esta es generar las condiciones de igualdad para el goce de derechos desde su letra misma, en este caso igualdad de derechos civiles, lo que implica los mismos derechos con los mismos nombres. Para poder lograrlo es necesario poner esta cuestión en situación, lo cual significa darle el marco histórico, jurídico y social en el que se hace presente.

Para poder dar una verdadera discusión y argumentación es necesario primero dar el marco del debate y este se inscribe bajo dos perspectivas complementarias. Una es la evolución a lo largo de la historia que han tenido los derechos civiles, y la otra es el estado de situación en la actualidad en los países donde esta igualdad de derechos es una realidad y donde emerge por una cuestión de cercanía, historia y fuertes lazos como casos paradigmáticos España y Ciudad de México.

Los derechos civiles han sido los primeros en ser batallados por los seres humanos desde los primeros antecedentes que se ven en la Carta Magna de 1215 y en los Fueros de León, Aragón y Castilla, hasta la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa y la Declaración de Independencia de EEUU donde nace el constitucionalismo liberal. Sin embargo, y pese a que ya se han reconocido otros derechos (como los sociales o lo llamados derechos difusos), los derechos civiles nunca pertenecieron a la totalidad de las personas, como lo muestra el caso de Olympe de Gouges1, ya que la historia es testigo que esos derechos pertenecían (y en cierta medida aún pertenecen) al hombre propietario y heterosexual.
Resulta triste que se haya reconocido el principio de indivisibilidad de los derechos humanos, que implica que ningún derecho cualquiera sea su naturaleza esta por encima de otro, sin que durante todo el Siglo XVIII y XIX la Humanidad haya logrado un reconocimiento pleno y universal de los derechos civiles individuales. 2

La lucha por el reconocimiento de tales derechos se dio en muchos ámbitos y en muchas comunidades, no solo en el colectivo LGTB. Se pensó que era justo y tendía a la igualdad de derechos que las personas afrodescendientes sean libres en EEUU y se materializó la 13ava Enmienda de 1865. Se pensó que era justo y tendía a la igualdad de derechos que las personas afrodescendientes voten y se formuló la 15 Enmienda en 1870. Se pensó que era justo y tendía a la igualdad de derechos que las mujeres voten en EEUU y surgió la 19na Enmienda de 1920 3, Se pensó que era justo y tendía a la igualdad de derechos que las mujeres voten en Argentina e irrumpió la ley en 1947 (27 años mas tarde que en EEUU) para que el sufragio fuera universal. La lista es clara y contundente y marcan una dirección hacia donde se dirigen los derechos civiles y este destino no es otro que una visión inclusiva. La inclusión no puede entenderse en un sentido restringido ni mezquino como inclusión económica o meramente física. Este concepto es multidimensional y es nuestra obligación bregar por la inclusión jurídica del sector de ciudadanos que hoy tienen todas las obligaciones pero no cuentan como correlato justo y necesario con todos los derechos.

Lo que la historia nos muestra de positivo es que se evolucionó, el ámbito de aplicación de esos derechos se ensanchó y especificó para que nadie quede afuera. Sin embargo el cumplimiento efectivo de estos derechos esta lejos de ser pleno y universal (razón por lo cual hay que seguir luchando). Los ciudadanos del colectivo LGTB pueden elegir al mismísimo presidente de la nación pero paradójicamente no pueden elegir con quien contraer matrimonio.

Este marco de situación se complementa con los países donde esta ley que discutimos es una realidad involucrando los continentes Europeo, Africano, América del Norte y América Latina. El matrimonio entre personas del mismo sexo ya está reconocido en Países Bajos (2001), Bélgica (2003), España (2005), Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Noruega (2009), Suecia (2009) y Portugal (2010). En EEUU está reconocido en los estados de Massachusetts, Connecticut, Iowa, Vermont, Maine y New Hampshire. En Latinoamérica está reconocido en Ciudad de México (2009). En Europa y Latinoamérica numerosos Estados o provincias o Municipios reconocen ciertas formas de unión civil4, entre ellas la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Fundamentos:

El matrimonio es un tema central en nuestra cultura. Es una institución, la expresión pública de un compromiso fuerte fundado en el amor. Es la culminación de un período de búsqueda de pareja, y para muchos, es también la realización del objetivo más importante de sus vidas, frecuentemente acompañado por la construcción de sueños, aniversarios, compromiso, boda, planes, rituales, invitaciones, lazos entre familias, promesas y una luna de miel entre muchas otras aspiraciones. El matrimonio es el comienzo de la vida familiar, generalmente asociada con la experiencia de compartir un camino con un otro, la esperanza de tener hijos y nietos, reuniones familiares, hermanos políticos, graduaciones, etc.
Toda esa riqueza conceptual que acabamos de describir no implica que el matrimonio tenga que ser exclusivamente para heterosexuales. Ni su definición, ni sus rituales, ni la vida familiar, ni las esperanzas, ni los sueños. La idea de que el matrimonio “es heterosexual” es un estereotipo cultural antiguo muy difundido.
El problema aquí se plantea con los significados latentes a estas expresiones que -se dan por sentado y subyacen a las mismas. ¿Y cuales son estos significados latentes? Como ser “heterosexual” es “necesariamente bueno” por tanto ser “homosexual” es “necesariamente malo”, obviamente una expresión latente traspasada por el prejuicio y la ignorancia. Al hablarnos de “matrimonio (heterosexual)” nos están queriendo decir “matrimonio necesariamente bueno” y por contraposición, maliciosa por cuanto tiene una intencionalidad expresa, cuando nos dicen “matrimonio homosexual” nos están queriendo decir “matrimonio necesariamente malo”.
La bondad o maldad no es atribuible a un sexo en tanto varón o mujer o a una orientación sexual. Lo cierto es que a esta altura de la civilización seguir entendiendo e insistiendo en categorías polares es una forma de la ignorancia.
Lo verdaderamente peligroso de estos argumentos es pretender darle una entidad tal que vía prejuicios obturen el acceso a derecho a importantes sectores de la población.
El matrimonio es una de las instituciones que más ha variado a través de la historia. No es una institución monolítica e inmutable como pretenden presentarlo desde algunos sectores de la sociedad. Desde el legendario pater familiae, que podía disponer de todo y de todos incluso su mujer y sus hijos que era parte de sus posesiones, hasta arribar al día de hoy, ya que los derechos de la mujer dentro del mismo son bastante recientes en términos históricos.
Lo que está en juego es algo más que los beneficios materiales del matrimonio y el uso de la palabra. Está en juego la cuestión simbólica. Si el Estado deja de legitimar la desigualdad desde la ley misma de matrimonio, esto repercutirá inexorablemente en forma positiva sobre ele resto de los ámbitos sociales: laboral, educativo, sanitario, familiar, etc., generando una sociedad mas justa e inclusiva.

Ciertas personas que realizan afirmaciones carentes de rigor, en su intento por establecer un status social excluyente muchas veces buscan diferenciar el matrimonio de las uniones entre personas del mismo sexo planteando como "contrapropuesta" un régimen de concubinato o afines. Consideramos que es una injusticia establecer un sistema que tendría el mismo contenido jurídico, con dos nombres distintos. Recordando un principio elemental de la ontología, el principio de identidad, todo ente es idéntico a si mismo. De modo tal que si decimos que el matrimonio regula los regimenes entre personas de distinto sexo y queremos crear un régimen entre personas del mismo sexo, estamos hablando de lo mismo con distinto nombre. Desde lo jurídico esto seria lisa y llanamente inconstitucional dado que esa diferenciación no hallaría fundamento razonable por violación al artículo 16 y 28 de la Constitución Nacional.5
La pregunta es porque hacer esto, porque no modificar el régimen matrimonial actual del Estado para que todos los argentinos tengamos el mismo derecho de contraerlo. No hay fundamentos lógicos acerca de esto. Son solo contradicciones o afirmaciones carentes de rigor de grupos que intentan conservar unestatusexcluyente. La Argentina es un país con una diversidad inmensa tanto sexual, racial, como religiosa, etc. La religión no debe regular los actos del Estado ni a sus ciudadanos. Todos tenemos derecho a manifestar nuestras inquietudes si no nos sentimos respetados. La definición del matrimonio cívico (no eclesiástico) dice que es “El que se contrae según la ley civil, sin intervención de autoridad religiosa alguna”. Esta definición lo deja muy claro.
Estas mismas personas también creen que el matrimonio entre personas del mismo sexo y el concepto de familia de personas del mismo sexo atacan los estereotipos sociales considerados “normales”. Piensan que deben “defender el matrimonio (heterosexual)” y que aceptar el matrimonio de parejas del mismo sexo es equivalente a “destruir la familia (heterosexual)”. La experiencia española es lapidaria al respecto, ninguno de estos vaticinios ocurrió en la realidad.
En todo caso el matrimonio entre personas del mismo sexo enriquece los conceptos tanto de matrimonio como el de familia que existe en el presente. Lo enriquece reconsiderándolo una institución libre de discriminación, con igualdad, libertad, respeto. Con equidad de derechos y de obligaciones a todos los argentinos que así lo soliciten. Lo que ocurre es que se abre la posibilidad que permite empezar a admitir la existencia de otro tipo de matrimonios. Reconocer distintas formas de unión implica los mismos derechos y las mismas responsabilidades. Implica que todos estemos bajo la ley, es darnos a todos los ciudadanos en diversidad como cualquier sociedad en avance un único marco legal que nos dé previsibilidad frente a la ley y una contención jurídica frente a situaciones que vayan en contra del bien común. Para muchos esto significa la aparición de un nuevo modelo de familia prejuzgado y estereotipado como “incorrecto”. Sin embargo aceptan una familia de padres separados, de madre o padre solteros o muchos otros tipos de familias “no convencionales” y es aceptado en tanto las personas que conforman dichas familias son heterosexuales.
Lo único que se pretende es extender una institución civil y que el Estado reconozcan las distintas formas de unión que pueden desear las personas. Si el derecho no esta hecho a la medida de las personas ¿para que existe?
Las parejas de personas del mismo sexo no tienen ningún interés en contraer matrimonio para “derrocar” el “matrimonio heterosexual”. Lo que se pretende es el progreso personal básico al que cualquier persona, sea homosexual o heterosexual aspira. Queremos una ley de matrimonio para todos los argentinos porque merecemos ydeseamos formar familias en un contexto de amor como en el que nacimos y crecimos. Somos producto de la familia y queremos continuar con la familia. Jamás va a ser igual una pareja de hecho que un matrimonio que contenga y regule nuestrosvínculos. Somos ciudadanos, queremos LEY.

Hay muchas personas de la comunidad LGBT que expresan que de todas formas “no quieren” casarse. Lo cierto es que quieran o no, NO PUEDEN. Ya el solo hecho de no poder, por estar privados de éste derecho condena a un importante sector de la sociedad a la desigualdad, un 10% según la estadística que con un consenso del 66% de la población toda consideran que esta situación debe cesar cuanto antes. Esto es inconcebible en los tiempos que corren.
Otro de los argumentos es que la homosexualidad es contra de la naturaleza y el Estado no debe fomentarla ni tolerarla. Falacia porque por sancionar una ley igualitaria de acceso al matrimonio la frecuencia de aparición de sexualidades diferentes no variarán.
Otro argumento sostiene la incapacidad de procrear como fin ultimo del matrimonio. De ser cierta esta premisa se debería llegar a la conclusión de prohibir a las personas estériles casarse, lo cual es a todas luces un inaceptable del estado de derecho. La refutación de este argumento se menciona con el fin de que se entienda la discriminación que encierra la idea de que el fin último del matrimonio es procear.

La cuestión del nombre “Matrimonio”

I) Respecto de la cuestión del nombre, el mismo no es una cuestión menor.
En principio hay un argumento que sostiene que se debería cambiar el nombre para todas y todos en el uso civil y reservar el nombre para el sacramento.
Sin embargo con respecto a esta posición hay que tener en cuenta varias cuestiones argumentales que la hacen, en el aquí y ahora, insostenible e inviable, a saber:
La primera y principal es que la justicia ya ha resuelto la cuestión del nombre, ya se hayan firmes varios fallos en los cuales se sostienen el derecho de ciudadanos del mismo sexo a gozar de los mismos derechos del resto de la ciudadanía, en el entendimiento que la igualdad ante la Ley implica trascender la cuestión de la elección sexual, y ha declarado inconstitucional negar dicho derecho, cuestión que se refuerza y remiten a los Pactos Internacionales de Jerarquía constitucional.
En segundo término es que no es un tema que está en discusión, sin embargo se pueden hacer varias consideraciones al respecto. La primera es que desde hace más de un siglo el Matrimonio es un instituto del derecho civil, desde que en el año 1888 el mismo fuere sancionado por la ley 2393. Pasando a ser tanto desde el ámbito del derecho como el de usos y costumbres, luego de 122 años una importante figura de los derechos civiles que ha aceptado numerosas incorporaciones a su interior; como contrapartida, desde entonces dejó de ser “el nombre” de uso exclusivo para el ámbito de la religiosidad. Es por lo tanto llamativo y extemporáneo que luego de siglo y medio de uso civil se proponga la apropiación o uso exclusivo del nombre a favor de grupo alguno.
En tercer lugar la demanda social es por la inclusión “al matrimonio”, bajo la premisa “los mismos derechos con los mismos nombres”. Esta demanda surge tanto desde las organizaciones LGBT como del amplio apoyo social logrado en Hongos, personalidades de la cultura y el deporte, centrales de trabajadores, centros de estudiantes y profesionales, así como también de otros colectivos y del ciudadano común. Proponer un cambio de nombre sería no prestar atención ni responder en forma correcta a dicha demanda social.
En cuarto lugar la irrupción de la cuestión del nombre no es una cuestión históricamente novedosa, ya que cuando se discutía e incluyó a las mujeres en el derecho a sufragar surgieron voces proclamando que el mismo derecho debería tener otro nombre: eso vale la pena recordar no prosperó.
En quinto lugar el cambio de nombre generaría una cuestión de problemas en términos de derecho internacional privado. A modo de ejemplo: buena parte de la ciudadanía argentina posee doble nacionalidad argentina-española. Recordemos que en España se permite el matrimonio (con dicho nombre) de parejas del mismo sexo (al igual que en Ciudad de México), esto implicaría que una pareja casada en España quizás no podría homologar su unión frente a un instituto de otro nombre en Argentina. Lo mismo pasaría a nivel de los países Mercosur y Latinoamericanos donde existe la institución matrimonio y no otra. Argentina sería el único país donde el mismo instituto con los mismos derechos y obligaciones del matrimonio existiría con otro nombre. Es decir se generaría una ruptura de la actual similitud del instituto.
Aquí cabe agregar que suena incoherente que al tratar de incluir a un colectivo en el derecho, en el mismo acto de inclusión se cambie el nombre del mismo. Se entendería como una inclusión en la cual en el mismo acto se materializa y cristaliza la discriminación, cuestión que no puede quedar ajena al legislador.
Es imperioso entender que la cuestión del “derecho al matrimonio” como el reclamo de su inclusión “del colectivo LGTB” es anecdótico en este sentido: podría tratarse de cualquier otro derecho y de cualquier otro colectivo, por eso es preciso seguir sentando precedentes, respetando los anteriores (Ley de sufragio al incluir a la mujer) de sostener la premisa “Los mismos derechos con los mismos nombres”. Si se le niega a un colectivo se puede abrir una peligrosa puerta a la desigualdad para que cualquiera otro colectivo que reclame inclusión en cualquier otro derecho. De allí que las organizaciones sociales hayan comenzado a reclamar “No a las leyes de Apartheid”.

II) Respecto a los argumentos que sostienen que el matrimonio debería llamarse así porque proviene etimológicamente de las raíces latinas matris moniun que significa originalmente carga o misión de la madre.
Hay que hacer varias reflexiones al respecto. La primera es que en los tiempos en que dicha institución fue creada por los romanos nada tenía que ver con la figura actual de matrimonio, en realidad, lejos de reivindicar la figura de la mujer-madre, lo que establecía era claridad para el hombre sobre la posesión de la mujer estableciendo como pasaría desde el ámbito de pertenencia del padre al del marido. Este argumento sostiene que al no haber madre en una pareja del mismo sexo no habría matrimonio. Este argumento es falaz ya que no se cumpliría cuando se trata, por ejemplo, de una pareja de dos mujeres. Y es ridículo remontarse de esta forma caprichosa a la etimología del término ya que tendríamos que solicitar, siguiendo esta lógica, entre otras cosas, que se nos vuelva a pagar el “salario” con sal, o que el “patrimonio” sea únicamente recibido por línea paterna (pater), o sea el hombre, sin inclusión de la mujer.
Otro argumento es que matrimonio es aquel celebrado entre hombre y mujer según lo que dice el Código Civil. A propósito hay que decir que al momento de sancionarse el Código Civil (1869) lejos estaba en el pensamiento de excluir al colectivo LGTB, ni de definir que la quintaesencia del matrimonio es entre un hombre y una mujer. Lo que en realidad se pretendía al utilizar estas categorías polares era reafirmar y reforzar dentro de la institución misma del matrimonio la concepción social reinante, que era que la mujer no era ni tendría los mismos derechos que el hombre. De hecho era casi una incapaz jurídicamente hablando. A lo que suma que el Código Civil es una norma por debajo del mandato de la Constitución Nacional.
Con todo lo cual podemos colegir que la cuestión del nombre nos lleva inexorablemente a que se llame Matrimonio.

Conclusión:

Recapitulando, así como en la antigüedad, alrededor del mundo ocurrían hechos y existían leyes que se fueron modificando con el tiempo - y se siguen perfeccionando - (por ejemplo que las mujeres estuvieran imposibilitadas de votar, que los afro-descendientes no tenían permitido “mezclarse” con la raza predominante en muchos países, que la esclavitud no estaba penada por ley, sino admitida y fomentada) el matrimonio entre personas del mismo sexo también es un cambio social, político y cultural necesario para establecer un progreso. En todos estos casos mencionados anteriormente, también habían unos pocos con fuertes intereses quienes no estaban a favor. Sin embargo la sociedad que quería evolucionar se puso firme y exigió cambios. Esto es sólo un paso necesario para continuar con la lucha contra la homofobia, la transfobia, la lesbofobia y la bifobia, y que todos, tengan la orientación sexual que tengan, sean amparados por la ley de igual manera. Con los mismos derechos y los mismos nombres. Así como no existe un "amor heterosexual" ni "un amor gay" sino que existe el amor, no existe el "matrimonio gay" ni el "matrimonio heterosexual" existe el MATRIMONIO. Cabe decir también que la mayor función del Estado es proveer felicidad a todas las personas y si no garantiza la institución que permite la protección de dos personas que se aman, el Estado incumple con su deber primordial.
Los tiempos cambian y las legislaciones también, las políticas de igualdad se van ampliando y cada vez son y tienen que ser más ambiciosas, pretendiendo llegar a una igualdad plena en materia de derechos a todas las personas sin distinción alguna. Condenar a quienes quieran ejercer su amor a ser ciudadanos de segunda es indirectamente validar y fomentar que nos olvidemos de esos viejos valores que tanto hablan los detractores de estas medidas. ¿Quien puede apoyar que nos olvidemos del amor, la fraternidad, la familia, etc. aun con los cambios que debamos realizar a estos conceptos para incluir a todos los seres humanos al mismo goce de derechos?
En este sentido la ley española dice que “en forma alguna cabe al legislador ignorar lo evidente: que la sociedad evoluciona en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y que, por ello el legislador puede, incluso debe, actuar en consecuencia, y evitar toda quiebra entre el derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular. … El establecimiento de un marco que permita a aquellos que adoptan una opción sexual y afectiva por personas de su mismo sexo puedan desarrollar sus derechos en condiciones de igualdad, se ha convertido en una exigencia a la que esta ley debe dar respuesta. La instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminación por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social son valores consagrados constitucionalmente, cuya plasmación debe reflejarse en la regulación de las normas. La regulación del MATRIMONIO debe dar satisfacción a una realidad palpable, con la contribución de los colectivos que han venido defendiendo la plena equiparación en derechos para todos, con independencia de su orientación sexual. ”.
Es también un principio de reparación y reconocimiento histórico para con este colectivo frente a tantos años de postergación, una de las formas del maltrato social, y de lucha por la consecución de sus plenos derechos civiles. Comunidad por otra parte que tanto y de formas tan diversas ha contribuido y contribuye a la riqueza, en sentido amplio, y a la cultura de la Argentina aportando personalidades de renombre tanto a nivel local como internacional en las artes, las ciencias y el deporte.
Ya estamos finalizando la primera década del siglo XXI y esta situación es a todas luces insostenible.
Hemos argumentado y pensamos que es justo y tiende a la igualdad de derechos que las familias y parejas homoparentales accedan al derecho al matrimonio en esta Argentina del bicentenario.
En conclusión, el Estado tiene el deber y la obligación de garantizar la igualdad a todos los ciudadanos, y no solo a una parte de ellos. Como dijo la Diputada española Carmen Montón en el discurso previo a la votación de la ley de matrimonio entre personas del mismo sexo en su país, “Cuando un derecho es solo de una parte de la sociedad, deja de ser derecho y se convierte en privilegio”. Actualmente, el matrimonio en la Argentina es un privilegio solo para cierto sector de la sociedad, lo cual claramente es discriminación. El Estado debe dar el marco legal y las herramientas para fortalecernuestrosvínculos como Nación sobre la base de garantizar nuestros derechos y sostener obligaciones que como sociedad nosreúnenen la búsqueda del bien común.


1 Decapitada en 1793 por atreverse a redactar la Declaración sobre Derechos de la Mujer y la Ciudadana, copia idéntica de la Declaración Francesa, reconociendo los mismos derechos para las mujeres.

2 Los derechos sociales se reconocen en la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y en Alemania de 1919. Los derechos colectivos se comienzan a reconocer luego de la 2da Guerra Mundial y prometen muchos avances en materia de redignificación de la persona humana.

3 Se utilizan ejemplos de EEUU por la cercanía jurídica de nuestras leyes fundamentales, sin perjuicio de los interminables y numerosos casos que a nivel mundial existieron y existen.

4 La Comunidad LGTB ha festejado estos avances en el reconocimiento de las uniones civiles, sin perjuicio de aclarar que esto fue un paso intermedio al reconocimiento pleno y con la misma denominación que las uniones entre parejas de distinto sexo. Esto se entiende en el sentido de que no hay fundamento alguno a llamar a una institución jurídica con el mismo contenido de manera distinta simplemente porque en una los integrantes son de distinto sexo y en la otra del mismo sexo.

5 El método mas eficaz para entender que es razonable es delimitar si los fines que se busquen son proporcionales con los medios aplicados. En el supuesto del reconocimiento de derechos, si a un grupo es excluido o sus derechos son reconocidos con otro nombre, u alcance, el Estado debe justificar cual es el fin buscado y la elección de ese medio, caso contrario es segregación.